AYM Başkanvekili'nden eşcinsel asker kararına şerh 

AYM Başkanvekili Yıldırım, konunun kimseyi ilgilendirmediğini belirterek karara şerh koydu: "Bu kişiler farklı cinsel yönelimlerinden dolayı diğer insanlardan daha mı az değerlidir, haysiyet sahibidir?"

Anayasa Mahkemesi'nin (AYM) konuya ilişkin kararının gerekçesi, Resmi Gazete'de yayımlandı.

Buna göre, bir asker hakkında eşcinsel yönelimleri nedeniyle 'gayri tabii mukarenette bulunmak' iddiasıyla kamu davası açıldı. Askerin yargılamasını yapan Askeri Yargıtay 1. Dairesi, Askeri Ceza Kanunu'nun, "Bir kimseyle gayri tabii mukarenette bulunan asker kişiler hakkında TSK'dan çıkarma cezasına, erbaşlar hakkında rütbenin geri alınmasına hükmolunur" şeklindeki kuralının Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına vardı ve iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurdu.

'TSK'DAN ÇIKARMA ADALET DUYGUSU İLE BAĞDAŞMAZ'

İtiraz gerekçesinde, asker kişilerin 'doğal olmayan cinsel davranışların'ın askerlikmesleğinin onurunu zedeleyeceği veya disiplinsizliğe neden olacağı konusunda somut gerekçeler ortaya konulmadan bu fiilleri işleyen asker kişilerin Türk Silahlı Kuvvetleri'nden çıkarma cezası ile cezalandırılmasının adalet duygusuyla bağdaşmadığı belirtildi.

'ÖZEL HAYATA SAYGI İSTEMEYE ÖLÇÜSÜZ MÜDAHALE'

Cinsel faaliyetleri nedeniyle bir kişinin meslekten atılmasının özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkına ölçüsüz bir müdahale oluşturduğu vurgulanan itiraz gerekçesinde, emniyet görevlilerinin veya mülkiye, yargı ve din hizmetleri gibi görevlerde çalışanların 'gayri tabii mukarenet' olarak değerlendirilen fiiller içerisinde bulunmaları halinde meslekten çıkarma gibi ağır bir cezai yaptırıma tabi tutulması söz konusu değilken, asker kişilerin meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasının eşitlik ilkesine aykırı olduğu belirtildi.

Başvuruyu esastan inceleyen Anayasa Mahkemesi, düzenlemenin iptal istemini reddetti.

'ANAYASA, ÇEŞİTLİ NEDENLERLE ÖZEL HAYATI SINIRLAYABİLİR'

Yüksek mahkemenin gerekçesinde, Anayasa'ya göre, herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu ancak Anayasa'da çeşitli nedenlerle özel hayatın korunması hakkında sınırlamalar getirilebileceği belirtilerek, bu hakkın mutlak olmadığının kabul edildiği bildirildi. Temel hak ve özgürlüklerin de özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'da öngörülen sebeplerle ve ancak kanunla sınırlanabileceğine işaret edilen gerekçede, bu sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gerekleri ile ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı iddia edildi.

'TÜM TOPLUMLARDA DOĞAL OLARAK KABUL EDİLMESİ MÜMKÜN DEĞİL'

İtiraz konusu kuralla, asker kişilerin 'gayri tabii mukarenette' bulunmalarının cezai yaptırıma bağlandığı, 'gayri tabi mukarenette bulunma'nın, 'doğal olmayan yoldan cinsel davranışta bulunma' şeklinde tanımlandığı anlatılan gerekçede, "Bu tür cinsel davranışlar, çok farklı şekillerde ortaya çıkabileceği gibi kişiden kişiye veya toplumdan topluma farklılık gösterebilir. Anayasa Mahkemesi'nin 1 Nisan 2015 tarihli kararında belirtildiği üzere, söz konusu davranışlar, tüm toplum düzenlerinde doğal olarak kabul edilmesi mümkün olmayan, toplumun ahlaki standartları üzerinde olumsuz etkisi bulunan cinsel davranışlardır" denildi. Bireyin mahremiyet alanı ve bu alanda cereyan eden eylem ve davranışlarının kişinin özel yaşamı kapsamında olduğuna işaret edilen gerekçede, asker kişilerin özel hayatın en mahrem kapsamında olan cinsel davranışları gerekçe gösterilerek TSK'dan çıkarma cezasıyla cezalandırılmalarını öngören kuralın, özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkına müdahale oluşturduğunun açık olduğu kaydedildi.

Ancak Askeri Ceza Kanunu'nda öngörülen cezai yaptırımların esas amacının, askeri disiplini korumak ve sürdürmek olduğu, asker kişilere uygulanan yaptırımların, kamu düzenini sağlamak ve devam ettirmek, verimli, süratli ve etkin çalışmayı sürdürmek, disiplini tesis etmek, mesleğin onur ve saygınlığını korumak amacıyla getirildiği iddia edildi.

AYM BAŞKANVEKİLİ'NDEN ŞERH: AİHM'E ATIF YAPILDI

Anayasa Mahkemesi Başkanvekili Engin Yıldırım ise çoğunluk görüşüne katılmadı. Başkanvekili Yıldırım karşı oy yazısında, uluslararası sözleşmelere, cinsiyet temelli ayrımcılıkla mücadele konusunda alınan tavsiye kararlarına ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarına atıf yaptı.

'KARAR, ÇAĞDAŞ GELİŞMELERLE ÇELİŞİYOR'

Dünya toplumlarının çoğunda çok yakın zamanlara kadar aynı cinsten kişilerin cinsel ilişkide bulunmasının doğal olmayan cinsel davranış kapsamında görülüp, 'hastalık' veya 'sapkınlık' olarak nitelendirildiği ve cezai yaptırımlara tabi tutulduğunu aktaran Yıldırım, "Gelişen insan hakları anlayışı ve toplumsal yaklaşımlarla birlikte bu, değişmeye başlamıştır. Eşcinsel ilişkilerin 'gayri tabii mukarenet' kavramı içinde değerlendirilmesi, insan hakları alanında ortaya çıkan çağdaş gelişmelerle çelişmektedir" değerlendirmesini yaptı.

SOMUT ÖRNEK VERİLMELİ

AİHM'in, eşcinsel olmanın veya ilişkide bulunmanın, ordudan çıkarılma için tek neden olmasının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi maddelerini ihlal ettiği sonucuna vardığını aktaran Yıldırım, silahlı kuvvetlerde eşcinsellerin görev yapmasının ordunun disiplinine ve operasyonel etkinliğine yönelik risk oluşturduğu iddia ediliyorsa bunun dayanaklarının somut örneklerle ortaya konulması gerektiğini belirtti.

'BASMAKALIP ÖNYARGILAR…'

Yıldırım, şu görüşlerle çoğunluk kararına katılmadı:

"Asker kişinin itiraz konusu kural gereğince TSK ile ilişiğinin kesilmesi yaptırımına maruz kalması, mesleki yetersizlik veya bununla ilgili bir nedenden dolayı değil, özel hayatıyla ilgili davranış ve tercihlerinden kaynaklanmaktadır. Bu, çok istisnai haller hariç olmak üzere ne devleti ne de başkalarını ilgilendirir. Demokratik bir sistemde çoğunluk, cinsel azınlık olarak nitelendirilen LGBTİ'lerin temel hak ve özgürlüklerini göz ardı etmemelidir. İtiraz konusu kural, askerlik mesleğinin onurunu korumak adına farklı cinsel yönelimleri olan asker kişilerin insan haysiyetini göz ardı etmektedir. İtiraz konusu kural, LGBTİ bireylerle ilgili tarihin derinliklerinden gelen ve sistematik olarak toplumsal hayatta kökleşmiş basmakalıp ve derin önyargıları yansıtarak, onların sürekliliğine neden olmaktadır. İnsanlar insan oldukları için değerlidir ve insan haysiyeti, doğuştan kazanılan, insanın sırf insan olduğu için vazgeçilmez haklara sahip, değerli ve saygıyı hak eden bir varlık olduğunu ifade etmektedir. Bu kişiler farklı cinsel yönelimlerinden dolayı diğer insanlardan daha mı az değerlidir, haysiyet sahibidir?"