Türkiye’de çok sayıda yoğun tartışmalara konu olan hususlar var.

Bunlardan biri de “çocuklara yönelik cinsel istismar suçları”dır. Bugün Türkiye’de binlerce kişi, 15 yaş altı kızlarla “imam nikâhı” ile evlendikleri için “çocuklara yönelik cinsel istismar” suçundan (TCK. md. 103) mahkûm olarak cezaevlerinde yatıyorlar.

İstanbul Sözleşmesinde ve TCK’da (md. 103) aynı konuya ilişkin hükümler var. Bu hükümler birlikte göz önüne alındığında, şu soru akla takılmaktadır:

“Çocuklara yönelik isteğe bağlı cinsel istismar fiili suç mudur, değil midir?”

Bu soruyu sormamın sebebi, bu konuya ilişkin TCK (Türk Ceza Kanunu) ile İstanbul Sözleşmesinde farklı hükümlerin bulunmasıdır.

TCK’nda Çocuklara Yönelik Cinsel İstismar Suçu

Çocuklara yönelik cinsel istismar suçları, TCK’nun 103. maddesinde düzenlenmiştir.

Bu hüküm esas alındığında, 15 yaşın altındaki kız çocukları ile resmî nikâh hukuken mümkün olamayacağı için, meseleyi, dinî nikâhlı ya da dinî nikâh olmaksızın birlikte yaşamak yönünden tahlil etmek gerekirse, şu tür sonuçlar ortaya çıkabilecektir:

15 yaş altı kız çocuğu ile dinî nikâhlı ya da dinî nikâhsız olarak cinsel ilişki de yapılarak birlikte yaşamanın yaptırımı, 16 yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasıdır. Mağdurun 12 yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza 18 yıldan az olamaz. Bu suç “bir arada yaşama durumu olmaksızın” işlenmesi hallerinde de aynı cezalar verilir.

Bu tür suçları işleyenler hakkında, 5 yıl ve daha az süreli hapis cezalarında 8 yıl, 5 yıldan fazla süreli hapis cezalarında ise 15 yıl içerisinde, fiilin öğrenilmesi üzerine, şikâyete bağlı olmaksızın re’sen adli soruşturma yapılabilir (TCK. md. 66).

Bu konuya ilişkin bir misal vermek istiyorum.

22 yaşındaki bir erkekle, 14 yaşındaki bir kızın dinî nikâhlı olarak evlendiklerini ve bu dönemde cinsel ilişkide bulunduklarını farz edelim. Bu fiil 14 yıl sonra öğrenilmiş olsun. Bu durumda, koca 36, kadın 28 yaşına gelmiş olacaktır. Bunların, 13, 12, 10, 8 ve 6 yaşlarında 5 tane çocuklarının olduğunu farz edelim. 28 yaşına gelmiş kadının şikâyetçi olup olmamasına bakılmaksızın, derhal koca hakkında adlî soruşturma başlatılır ve 16 yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına mahkûm edilir. Bu durumda, 28 yaşındaki kadın ile çocukları, “bizim hiçbir şikâyetimiz yoktur, bu iş 14 sene öncede kaldı, ne olur bizi kocasız ya da babasız bırakmayın” deseler de, davaya devam edilir ve minimum 16 yıl hapis cezasına hükmedilir.

İstanbul Sözleşmesine Göre Bir Arada Yaşama

Önce milletlerarası andlaşmaların iç hukuktaki hukukî konumu hakkında bilgi vereyim.

Anayasaya göre, “usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve hürriyetlere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabile­cek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır (AY. md. 90).

Bu hükümle, kanunlarla temel hak ve hürriyetlere ilişkin milletlerarası antlaşmalar arasında, milletlerarası andlaşmaların kanunlara göre “uygulama önceliğine” sahip olduğu düzenlenmiş olmaktadır. Yani bu durumda, milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.

İstanbul Sözleşmesinde de, TCK’nun 103. maddesinde düzenlenen konuya ilişkin hükümler mevcuttur.

Sözleşmenin 4/3. bendinde, “cinsel yönelim (tercih) ve cinsel kimlik” kavramları var.

Sözleşmedeki cinsel yönelim (tercih) ve cinsel kimlik ifadeleri, Avrupa Konseyi’nce bu Sözleşme için açıklayıcı metin olarak hazırlanan The Council of Europe Convention on Preventing and Combating Violence Against Women and Domestic Violence (Istanbul Convention): Questions and Answers’de, lezbiyen, biseksüel, gay ve trans bireyleri de kapsar.

“Eşcinsellik” (homoseksüellik), kişilerin duygusal ve cinsel ilgilerinin kendi cinsiyetinden olan kişilere yönelik olmasıdır. “Lezbiyen”, duygusal ve cinsel olarak sadece kadınlara ilgi duyan, kadın kadına cinsel ilişkide bulunan kadınlara, “gey” ise, duygusal ve cinsel olarak sadece erkeklere ilgi duyan, erkek erkeğe cinsel ilişkide bulunan erkeklere denilir. Kadınla kadının (lezbiyen), erkekle erkeğin (gey) evlilik durumlarına “eşcinsel evlilik”, evlilik olmaksızın birlikte olmalarına ise “eşcinsel bir arada yaşama” denir.

“Biseksüel”, her iki cinse karşı da duygusal ve cinsel ilgi duyan, her iki cinsiyetten kişilerle cinsel ilişkiye girebilen kişilerdir. Bu bağlamda, bir erkek, hem bir kadınla, hem de bir erkekle, bir evde birlikte yaşayarak (biseksüel bir arada yaşama), hem birlikte yaşadığı erkekle, hem de birlikte yaşadığı kadınla cinsel ilişkide bulunabilir. Benzer şekilde, bir kadın da, birlikte yaşadığı hem bir kadınla, hem de bir erkekle cinsel ilişkide bulunabilir.

“Transseksüel”, içerisine doğduğu biyolojik cinsiyetten farklı bir cinsel kimliğe sahip olan bireylerdir. Fizikî açıdan kadınsı özelliklere sahip oldukları halde, eril cinsiyet kimliğinde olan bireyler, kadından erkeğe transseksüel, yani “trans erkek birey” olarak nitelenir. Fizikî açıdan erkeksi özelliklere sahip oldukları halde, dişil cinsiyet kimliğinde olan bireyler ise “trans kadın birey” olarak tanımlanır. Trans bireyler, gey, lezbiyen, heteroseksüel ya da biseksüel gibi cinsel yönelimlere sahip olabilirler, diğerleri ile bir arada yaşayabilirler.

Avrupa Konseyinin açıklayıcı metnine göre, İstanbul Sözleşmesi, “cinsel yönelim (tercih) ve cinsel kimlik” kavramları kapsamında, bütün bu birlikteliklerin tamamını, “meşru birliktelikler” olarak kabul etmekte, bunlar arasındaki şiddeti düzenlemektedir.

Bu açıklayıcı metinle birlikte İstanbul Sözleşmesinin bütünü dikkate alındığında, “partner” kelimesi, “cinsel tercihlere göre, erkek erkeğe ya da kadın kadına eşcinsel birliktelikler” de dahil olmak üzere, önceki paragraflarda belirtilen bir arada yaşayan bütün kişileri kapsamaktadır. Kısaca ifade etmek gerekirse, burada dar manada aile kurumunu aşan çok çeşitli birliktelik durumları söz konusudur.

Sözleşmenin 3/f. fıkrasına göre, kadın kelimesi, 18 yaşından küçük kızları da kapsar.

Burada hiçbir yaş sınırı gözetilmeksizin, her yaştaki kadın “ev içinde birlikte yaşama” kapsamına dâhil edilmektedir. Bu hükümle, her türlü eşcinsel ilişki ile yaşları kaç (7, 10, 12, 13, 14 gibi) olursa olsun, bütün kızlarla birlikte yaşamak, bir hak olarak düzenlenmekte, bu kapsamda yer alan herkes, meşru nikâh ilişkilerindeki insanlarla her durumda eşit hale getirilerek hukukî koruma altına alınmış olmaktadır. Erkekler için bir yaş belirlemesi mevcut olmamakla birlikte, 18 yaşın altındaki (7, 9, 11, 12, 13, 14 vb. yaş olabilir) kız çocuklarının, karşı cinsle de, kendi cinsi ile de, her iki cins ile de birlikte (biseksüel) olsa bir arada yaşayarak cinsel ilişkide bulunabilmeleri tabiî olağan bir ilişki olarak görülmektedir.

Bu durumda, 15 yaşın altındaki kızlar da, bu Sözleşmeye göre, Türkiye’deki imam nikâhı ile ya da imam nikâhsız birlikte yaşayan partnerler olarak değerlendirilmektedir. Yani 15 yaş altı kızların, başkaları ile her ne şekilde olursa olsun, -rızaya dayanmak şartıyla-, bir arada yaşamaları, Sözleşme kapsamında teminat altındadır ve suç değildir. Bu Sözleşmede yasak olan, bu şekilde yaşayanlar arasındaki ŞİDDET fiilleridir. Sözleşmenin bu hükmü ile, TCK’nda suç sayılan 15 yaş altı kızlarla cinsel ilişkiyi de içeren ya da içermeyen her türlü birlikte yaşama halleri, serbest olması gerekli bir hak haline getirilmektedir.

Burada, TCK’nun 103. Maddesi ile İstanbul Sözleşmesinin yukarıda bahsini ettiğim hükümleri arasında çatışma ve farklılıklar mevcuttur.

İstanbul Sözleşmesi ile TCK Arasındaki Çatışmanın Giderilmesi

Burada şu soru akla gelmektedir. Acaba Türkiye’de bunlardan hangisi uygulanacaktır?

Anayasanın 90. maddesindeki “usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve hürriyetlere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır” hükmü esas alındığında, İstanbul Sözleşmesinin, “temel hak ve hürriyetlere ilişkin milletlerarası andlaşma” statüsünde olup olmadığı meselesi öne çıkmaktadır.

Bu Sözleşmede, kadınların, fizikî, cinsel, psikolojik veya ekonomik şiddet eylemlerine karşı, maddi ve manevi varlıklarının korunmasını öngören hükümler mevcuttur. Kısaca bu Sözleşme ile kadınların ve ev içindeki diğer bireylerin hayat hakları ile vücut bütünlükleri koruma altına alınmaktadır. Bu iki temel hakkı korumayı amaçlayan bu Sözleşmenin “temel hak ve hürriyetlere ilişkin milletlerarası andlaşma” statüsüne dâhil edilmesi mümkündür.

Bu Sözleşmenin “temel hak ve hürriyetlere ilişkin milletlerarası andlaşma” statüsüne sahip olup olmayacağı, yargısal içtihatlarla çözülebilecek bir meseledir.

Bu Sözleşmenin “temel hak ve hürriyetlere ilişkin milletlerarası andlaşma” olarak değerlendirilmesi halinde, TCK ile İstanbul Sözleşmesi arasındaki çelişkide, İstanbul Sözleşmesi uygulama önceliğine kavuşacaktır. Bu durumda, hâkimlerin bu tür davalarda, TCK’nun 103. maddesi yerine İstanbul Sözleşmesi hükümlerini uygulamaları gerekir.

İstanbul Sözleşmesinin “temel hak ve hürriyetlere ilişkin milletlerarası andlaşma” olarak kabul edilmemesi durumunda ise TCK’nun 103. maddesi uygulanacaktır.

Fakat bu durumda da şöyle çelişik bir durum ortaya çıkacaktır.

Sözleşmenin 14. maddesiyle, eğitimin bütün aşamalarında, devlete, “cinsel yönelim, cinsel kimlik, toplumsal cinsel eşitlik”le alakalı eğitim programları kapsamında, resmî nikâha dayalı karı kocadan oluşan aileye ilişkin bilgiler ve bilinçlenmeler geriletilerek, “eşcinsel evlilikleri de içeren diğer her türlü birlikteliklerin” meşruiyetine ilişkin eğitimlerin verilmesi ödevi yüklenmektedir. Bu eğitimler neticesinde, devlete, çocukların, “mevcut toplumsal klişelerden arındırılmış toplumsal cinsiyet rolleri kapsamında”, her türlü çarpık ilişkilerin meşru hak olarak görüldüğü ve gerekli gördükleri zaman da tercihlerini buna göre yapabilecekleri yönünde telkinlerde bulunma ödevi yüklenmektedir. Ayrıca, bu Sözleşme kapsamında, okul müfredatlarında yer alan her türlü dini söylemlerin, toplumsal cinsiyet eşitliği, cinsel yönelim vb. kavramlarla çeliştiğine, Sözleşmenin amacının bundan olumsuz yönde etkilendiğine dair çok yoğun akademik ve diğer türlü yayınlar yapılmaktadır.

Bütün bu tür eğitim ve yayın faaliyetler kapsamında, halkın zihnî dönüşümleri sağlanarak, teamülî, İslami, kültürel ve ahlakî zeminde şekillenen aile içi kadın ve erkek rollerinin fiili pratikler itibariyle de geriletilmesi amaçlanmaktadır.

Sözleşmenin 9. maddesine göre, “taraf devletler, kadına yönelik şiddetle mücadelede, aktif olan ilgili sivil toplum kuruluşları ve sivil toplumun çalışmalarını, her düzeyde göz önünde bulundurur, teşvik eder ve destekler ve bu kuruluşlarla etkin işbirliği tesis eder”.

Toplumsal cinsiyet eşitliğini savunduğunu iddia eden ve bu yönde yoğun çalışmalar yürüten derneklerin çoğunluğu, LGBTİ+ eğilimli derneklerdir. Bunların faaliyet kapsamına, sadece şiddetle mücadele değil, eşcinsellik de dâhil olmak üzere her türlü çarpık ilişkilerin yayılması amacı da girmektedir. Sözleşme ile, bu temel amaca sahip başta LGBTİ+ örgütleri ile devletin işbirliği ve müşterek çalışmalar yürütmesi, devlete ödev olarak yüklenmektedir.

Burada, kısaca ifade etmek gerekirse, bir yandan TCK’nun 103. maddesinde bazı filler ağır yaptırımlara bağlanırken, bir başka yandan da Sözleşme ile uyumlu olarak verilen eğitim faaliyetleri kapsamında, TCK’nda suç sayılan fiillerin, suç değil, çağdaşlık göstergesi olarak bireylere öğretilmesi yükümlülüğü öngörülmektedir.

Medyadaki çoğu yayın ve programlar da, bu çarpık aile yapılanmasını meşrulaştırıcı ve hatta özendirici yönde etkilerin meydana getirilmesi yönünde işlevler görmektedir.

Bu Sözleşme ile uyumlu olarak, çoğu Tv yayınları, programları ve eğitim faaliyetleri neticesinde varılacak neticenin, “cinsiyetsiz toplum projesi” kapsamında her türlü birlikte yaşamanın imrenilecek hal alması, bunun hukuki bir hakka dönüşmesi, resmi nikâhlı birlikteliklerin çekilmesi zor birliktelikler olarak algılanması olduğu söylenebilir. Bunun bir adım ötesi, TCK’nın 103. maddesinin İstanbul Sözleşmesi ile uyumlulaştırılması olacaktır.

Şimdilik, TCK’na göre, dini nikâhlı ya da dini nikâh olmaksızın, 15 yaşından küçük kızlarla rızası ile birlikte yaşamak ve cinsel ilişkiye girmek suç ise de, zamanla çağdaşlığın bir gereği olarak bu fiiller artık suç olmaktan çıkarılabilecek demektir.

Buna en bariz misal olarak zinanın suç olmaktan çıkarılması gösterilebilir. Zina suçu, önce AYM tarafından, TCK’nun, erkeklerin cezalarını öngören 441. maddesi 1996’da, kadınların cezasını belirleyen 440. maddesi de 1998’de iptal edildi, daha sonra da oluşan yeni sosyal şartlara bağlı olarak 26.09.2004 tarihli yeni TCK’nda suç olarak düzenlenmedi. Ayrıca, AYM, TCK’nda, resmi nikâh olmaksızın birlikte yaşamak suç olmadığı için, benzerlik sebebiyle dini nikâhı suç sayan TCK’nun 230/5. ve 6. fıkralarını da iptal etti. Bu durumda, kişiler, resmî nikâh olmasızın, dinî nikâhlı ya da hiçbir nikâh olmaksızın birlikte yaşayabilir.

Muhtemelen benzer bir durum, 15 yaş altı çocukları da içerecek şekilde, her türlü birlikteliklerin suç olmaktan çıkarılması konusunda da söz konusu olacaktır. Belki bu durum, dinî nikâhlı olarak birlikte yaşayanlar lehine de sonuç doğurabilecek ise de, umumî bir düzenleme olacağı için, artık her yaştaki kişilerle, dini nikâhlı olsun, dini nikâhsız olsun, her türlü birliktelik ya da birlikte yaşama olmaksızın yapılan rızaya dayalı cinsel ilişkilerin suç olmaktan çıkarılması durumu ortaya çıkabilecektir. Sözleşme kapsamında verilmesi öngörülen cinsel yönelim, cinsel kimlik eğitimleri ile uyumlu olarak, bu konuda tek beklenen şeyin, toplumsal şartların oluşmasının beklenmesi olduğu söylenebilir.

15 Yaş Altı Çocuklarla Dini Nikâhlı Evliliklerle Alakalı Çözüm Önerisi

Burada acil ve uzun vadeli çözüm olarak, 15 yaşın altında imam nikâhı ile evlenen bayanlara, 15 yaşın üzerine çıkmaları halinde “muvafakat” belirterek, kocası ve bu evlilikle ilgili olan diğerleri hakkında açılan cezai soruşturmalara veya ceza davalarına son verme hakkı tanınabilir. Bu çözüm usulünün kalıcı hale getirilmesinde de fayda vardır.

Bu yeni hüküm geçmişe uygulanarak, geçmiş yıllarda 15 yaş altı kızlarla evlenenlere ve diğer ilgililere verilen cezaların infazı konusunda da, mağdur olarak kabul edilen bayanlara evlilik ilişkilerini sürdürmeye muvafakat verme yetkisi verilerek, cezalar sonlandırılabilir. Bu durumda, geçmişte rıza ile evlenen ama rızası muteber kabul edilmeyen bayanların, evlilik rüşdüne ulaştıktan sonra muvafakatı alınarak, ilişkileri kalıcı hale getirilmiş olacaktır. Ayrıca, bu ilişkiden doğan çocukların hakları da aile birliği içinde korunmuş olacaktır.

LGBTİ+ Gruplarının 15 Yaş Altı Kızlarla Birlikte Yaşamaya Karşı Çıkmalarının Temel Sebebi

Burada son olarak bir konuya daha temas etmek istiyorum.

15 yaşından küçüklerin “birlikte yaşamada partner” olarak değerlendirilmeleri, İstanbul Sözleşmesi ile bütünlük içerisinde LGBTİ+ gruplarının da hararetle savundukları bir durumdur. Fakat bu tür gruplar, 15 yaş altındaki kızlarla birlikteliğin “imam nikâhı” ile olmasına şiddetle karşılar. Bu karşı çıkışın temel sebebi, 15 yaş altında olan kız çocukları ile birliktelik değil, “bu birlikteliğin imam nikâhına dayalı olması”dır.

Esasen bu tür birlikteliklerde imam nikâhı mevcut olmasa, LGBTİ+ grupları, 15 yaş altındaki kız çocukları ile her yaştaki erkeklerin bir arada yaşamalarının serbest olmasının gerekliliğine inanıyorlar. Çünkü LGBTI+ gruplarının hararetle savundukları İstanbul Sözleşme ile bu durum teminat altına alınmış bulunmaktadır.