Anayasa Mahkemesi (AYM) 23.01.2020 günü Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri (CBK) ile alakalı bir karar verdi. Bu karar, o dönemde kamuoyunun pek ilgisini çekmedi.

Gerçi bu kararın üzerinden iki yıldan fazla bir zaman geçti. Fakat daha başka yoğunluklar sebebiyle bir türlü yazma fırsatı bulamadım, şimdi fırsat buldum, yazıyorum.

AYM’nin bu kararının, şu anda bir sorun teşkil etme kabiliyeti yoktur.

Ama “bölünmüş hükümet”ler döneminin ortaya çıkması halinde, mevcut hükümet sisteminin işlerliği sıfıra yakın hale gelebilecektir.

Peki, “bölünmüş hükümet” nedir? diye sorulabilir; önce bunu açıklığa kavuşturayım.

Başkanlık sistemlerinde “Bölünmüş hükümet”, yasama meclisindeki çoğunluğun siyasi eğilimi ile Cumhurbaşkanının siyasi eğiliminin farklı olmasıdır. Daha somut ifade etmek gerekirse, Cumhurbaşkanının Cumhur İttifakından (Mesela Tayyip Erdoğan) olduğu, TBMM’de Millet İttifakının çoğunluğa sahip olduğu durumda böyle bir durum ortaya çıkar.

Peki, niçin böyle bir durum ortaya çıktı; böyle bir sonucun müsebbibi 2017 Anayasa değişikliği değil mi; burada, başlıkta belirttiğim şekilde bu sonucun ortaya çıkmasının faili, müsebbibi niçin Anayasa Mahkemesi? şeklinde bir dizi sorular hemen akla takılmaktadır.

Konuyu açıklığa kavuşturmak için, önce burada kilitlenmeye sebep olan anayasal meseleye temas edeceğim, sonra da bu tıkanıklığın müsebbibini ortaya koymaya çalışacağım.

1982 Anayasasının İlk Metninde Yürütmenin Düzenleme Yapma Yetkisi

1982 Anayasasının 2017 Anayasa değişikliği öncesi metninde Bakanlar Kuruluna Kanun Hükmünde Kararname (KHK) çıkarma yetkisi verilmişti.

91. maddenin ilk metnine göre, “TBMM, Bakanlar Kuruluna KHK çıkarma yetkisi verebilir. Ancak sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevler KHK’lerle düzenlenemez”.

2017 değişikliği öncesi dönemde, Anayasanın bazı maddelerinde belli konuların kanunla düzenleneceği öngörülmekte idi. Mesela Anayasa’nın bazı maddelerinde, “kanunla düzenlenir” (m. 20/3, 29/3, 31/1, vd.”,  “…kanunla kurulur” (m. 130/1), “…kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır” (m. 73/3) gibi ifadeler mevcuttu.

Bu hükümler sebebiyle bu konuların Anayasada kanunla düzenleneceği öngörüldüğü için, bu konulara ilişkin KHK’lerin çıkarılıp çıkarılamayacağı meselesi ortaya çıkmıştı.

Aslında ilk bakışta, Anayasada “kanunla düzenlenir” denilen konuların KHK’lerle düzenlenemeyeceği izlenimi söz konusu idi.

Fakat bu dönemde Anayasada “kanunla düzenlenir, kurulur vb” ifadesinin yer aldığı bazı konularda KHK çıkarıldı ve bu konu AYM’nin önüne geldi.

Konuyu daha da açayım. Mesela, Anayasanın 113. maddesinin ilk metninde şu hüküm yer almakta idi: “Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri, yetkileri ve teşkilatı KANUNLA düzenlenir”.

Bu anayasal hükmüne göre, bakanlıkların KHK’lerle kurulamaması gerektiği ilk bakışta akla gelebilir. Ama uygulama nasıl, bir de ona bakalım.

Anayasanın 113. maddesinde “kanunla kurulacağı” belirtilen Kalkınma Bakanlığı, AB Bakanlığı, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı, Çevre, Orman ve Şehircilik Bakanlığı, Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı, Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı 03.06.2011 Tarih ve 643 sayılı KHK ile kuruldu. Aynı KHK ile Bayındırlık ve İskân Bakanlığı, Tarım ve Köy İşleri Bakanlığı, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı ve Çevre ve Orman Bakanlığı kaldırıldı.

Bu kanun hakkında AYM’ne iptal davası açıldı.

AYM, bu konuda şu kararı verdi:

“Anayasa’da kimi konuların KHK’lerle düzenlenmesi yasaklanmaktadır. Anayasa’nın 91/1. fıkrasında, ‘Sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümde yer alan siyasî haklar ve ödevler...’in KHK’lerle düzenlenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kural gereğince, TBMM, ‘Bakanlar Kurulu’na ancak KHK’yle düzenlenmesi yasaklanmış alana girmeyen konularda KHK çıkarma yetkisi verebilir.

Anayasa’nın herhangi bir maddesinde kanunla düzenleneceği öngörülen bir konunun, Anayasa’nın 91/1. fıkrasının ‘açıkça yasakladığı hükümler’ ile ilgili olmadıkça ya da Anayasa’nın 163. maddesinde olduğu gibi KHK çıkarılamayacağı açıkça belirtilmedikçe KHK ile düzenlenmesi Anayasa’ya aykırılık oluşturmaz” (AYM Kr.: E. 2011/89, K. 2013/29, KT: 14.2.2013).

Buradan şunları anlıyoruz:

1- Anayasada KHK ile düzenleneceği açıkça yasaklanan bir konu var mı? Önce buna bakıyoruz.

2- Anayasada “kanunla düzenlenir” denilmesi, bu konunun KHK ile düzenlenmesinin yasak olduğu manasına gelmez.

3- Anayasada “KHK çıkarılamayacağı açıkça belirtilen bir durum var mı”?

AYM, bu gerekçelerle, Anayasanın 113. maddesinde yer alan, “Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri, yetkileri ve teşkilatı KANUNLA düzenlenir” hükmünü, çok sayıda bakanlığın kurulmasını öngören 643 sayılı KHK’nın iptali için yeterli görmemiştir. “Şayet, 113. maddede, ‘bakanlıkların KHK ile düzenlenemez’ şeklinde açık bir hüküm olsaydı, bu KHK’yi iptal ederdim” demeye getirmiştir.

Özet olarak belirtmek gerekirse, AYM’nni bu içtihadına göre, münhasıran kanunla düzenleneceği (Anayasanın 13. maddesinde olduğu gibi) belirtilmeyen ya da KHK ile düzenleneceği açıkça yasaklanmayan bütün konular KHK ile düzenlenebilir.

Bir konunun “kanunla düzenlenir” denilmesi, o konunun KHK ile düzenlenemeyeceği manasına gelmez. Nitekim 113. maddede bakanlıkların, kanunla düzenleneceği öngörüldüğü halde, KHK ile kurulmaları, AYM tarafından Anayasaya aykırı bulunmamıştır.

2017 Anayasa Değişikliği ile Cumhurbaşkanına tanınan CBK çıkarma Yetkisi

AYM’nin bu içtihadı devam ederken, 2017 Anayasa değişikliği yapıldı.

Bu değişiklikle, bazı konuların CBK ile düzenleneceği belirtildi.

Anayasanın 104/17. fıkrasına göre,

“Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda CBK çıkarabilir. Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler CBK’yle düzenlenemez. Anayasada ‘münhasıran’ kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda CBK çıkarılamaz. Kanunda açıkça düzenlenen konularda CBK çıkarılamaz. …TBMM’nin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, CBK hükümsüz hale gelir”.

2017 Anayasa değişikliğinde, 104/9., 106/son, 108/son ve 118/son fıkralarda belirtilen konular “CBK ile düzenlenir” şeklinde hükümler yer aldı.

Buna göre, şöyle bir manzara ortaya çıktı:

1- Anayasanın 13. maddesi gereğince “hiçbir hak ve hürriyet CBK ile sınırlanamaz”.

2- Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler CBK’yle düzenlenemez.

3- Münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda CBK çıkarılamaz.

4- Kanunda açıkça düzenlenen konularda CBK çıkarılamaz.

5- Yürütme yetkisine ilişkin olmayan konular CBK ile düzenlenemez.

Burada iki konu öne çıkıyor;

(1) Anayasada “kanunla düzenlenir” denilen konular CBK ile düzenlenebilir mi?

(2) Anayasada “CBK ile düzenlenir” denilen konular, kanunla düzenlenebilir mi?

AYM’nin 2017 öncesi verdiği kararlara göre, esasen Anayasada “kanunla düzenlenir” denilen konuların KHK ile düzenlenmesine bir mani olmadığı gibi, aynı mantık gereğince CBK ile de düzenlenebilmesi de gerekir.

AYM, bu iki mesele hakkında şu kararı verdi: “Fıkranın üçüncü cümlesinde de Anayasa’da münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda CBK çıkarılamayacağı hüküm altına alınmıştır. Ancak Anayasa’da hangi konuların münhasıran kanunla düzenleneceğine ilişkin özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bununla birlikte AYM’nin yerleşik içtihadında anayasa koyucunun kanunla düzenlenmesini öngördüğü konuların bu kapsamda görülmesi gerektiği kabul edilmektedir. Buna göre Anayasa’da kanunla düzenleneceği belirtilen alanlarda Cumhurbaşkanı’nın CBK çıkarma yetkisi bulunmamaktadır”

Anayasa’nın herhangi bir maddesinde kanunla düzenleneceği öngörülen bir konunun, Anayasa’nın 91/1. fıkrasının ‘açıkça yasakladığı hükümler’ ile ilgili olmadıkça ya da Anayasa’nın 163. maddesinde olduğu gibi KHK çıkarılamayacağı açıkça belirtilmedikçe KHK ile düzenlenmesi Anayasa’ya aykırılık oluşturmaz” (AYM Kr.: E. 2011/89, K. 2013/29, KT: 14.2.2013).

Peki, bu karardan neyi anlayacağız:

1- AYM, 2017 değişikliği öncesi içtihadını değiştirdi. Bu ictihad değişikliğine göre “Anayasada kanunla düzenlenir” denilen konular artık CBK ile düzenlenemez.

2- Bu ictihad değişikliğindeki mantığa göre, Anayasada CBK ile düzenleneceği belirtilen konuların kanunla düzenlenmemesi gerekir. Fakat AYM, Anayasa’da “CBK ile düzenlenir” denilen konuların da kanunla düzenlenebileceğini belirtmiştir.

İşte ne olduysa, bu ictihad değişikliği ve bu değişiklikteki tutarsızlık sebebiyle oldu.

Hükümet Sisteminin Kilitlenmesi

Bölünmüş hükümet durumunun ortaya çıkması halinde, Cumhurbaşkanının CBK ile düzenleme yapma yetkisini kullanabilmesi imkânsıza yakın derecede zorlaşmıştır; şöyle ki:

Şimdiye kadar Cumhurbaşkanı çok sayıda konuyu CBK ile düzenledi. Birleşik hükümet (yani TBMM’deki siyasi çoğunlukla Cumhurbaşkanının aynı eğilimde olduğu durum) dönemi olan şu günlerde bir sorun yoktur.

1 No’lu CBK ile Cumhurbaşkanlığı ve bütün bakanlıklar düzenlendi.

Bölünmüş hükümetin ortaya çıkması durumunda şu felaket ihtimaller ortaya çıkabilir.

TBMM kanunla 1 No’lu CBK’ni ilga edebilir. Her ne kadar, bazı Hukukçular CBK’lar kanunla ilga edilemez dese de, bu sadece bir görüştür. Anayasada bunu men eden bir hüküm yoktur. Bu sebeple, bu yönde bir kanun çıkarabilir. Bu konuda son sözü AYM söyleyecektir.

Bu durumda, söz konusu kanun Cumhurbaşkanının önüne gelecektir. Cumhurbaşkanı bu kanunu Meclise geri gönderse de, bu kanun, üye tamsayısının salt çoğunluğu ile kabul edilerek Cumhurbaşkanına tekrardan gönderilebilecektir. Zaten bölünmüş hükümettte, Meclisteki çoğunluğun Cumhurbaşkanına muhalif olan tarafta olacağı için, bu vetonun aşılması çok olağan bir durum olacaktır.

Benzer durum, CBK ile düzenlenen bütün konularda aynı olabilecektir. Bu durumda, bir kanunla bütün CBK’lar ilga edilebilir.

Farz edelim, CBK’nın kanunla ilga edilemeyeceğini öngören düşünce Meclisteki çoğunluk tarafından da kabul edilmiş olsun. Bu durumda, Anayasanın 104/17. fıkrasına göre, “TBMM’nin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, CBK hükümsüz hale gelir”.

Bu hüküm gereğince, TBMM’deki çoğunluğun, CBK ile düzenlenen konuları kanunla düzenlemesi halinde, bölünmüş hükümet durumunun neticesi olarak, Cumhurbaşkanının geri gönderdiği kanunlar, Meclisteki muhalif çoğunluk tarafından çok rahatlıkla aşılabilecektir.

Bu durumda, Cumhurbaşkanının CBK ile düzenleme yetkisi minimum hale gelecek, bunun neticesinde de, Cumhurbaşkanının CBK ile düzenleme yetkisi var mı yok mu? sorusu haklı olarak sorulabilir hale gelecektir.

Hatta bu bağlamda çok daha derin polemikler de yaşanabilir.

Parlamenter sistemlerde her ne kadar bakanlıklar kanunla düzenlenir denilse de, azınlık hükümeti dönemleri hariç, Mecliste hükümetin arkasında mutlak bir çoğunluk olduğu için, bakanlıkların kurulması fiiliyatta başbakana rağmen olamayacaktır.

Başkanlık sisteminin benimsendiği şimdiki Anayasamıza göre, Cumhurbaşkanı bana 20 bakanlık yeter deyip, ona göre CBK çıkarabilir. TBMM’de bölünmüş hükümet döneminde, Cumhurbaşkanının çıkardığı CBK etkisizleştirilecek şekilde, 30 ya da 15 bakanlığın kurulmasını öngören kanunlar çıkarılabilir. Bu kanunlar Cumhurbaşkanı tarafından Meclise veto ile geri gönderilse de, bölünmüş hükümetin bir neticesi olarak çoğunluk muhalif kesimde olacağı için, veto çok rahatlıkla aşılabilecektir.

Bu durumda, bir kere Cumhurbaşkanının çıkarılmasını istediği hiçbir kanun, istediği şekilde çıkarılmayacaktır. Çıkardığı bütün CBK’larda, kanunlar yoluyla, sıkı parti disiplini ve siyasi gerilim ortamında çok rahatlıkla geçersizleştirilebilecektir.

Bu durumda yürütmenin etkinliği ve gücü minimum düzeye inecektir. Dünyanın hiçbir ülkesinde, yürütme bu kadar zayıf değildir. başta ABD olmak üzere başkanlık sisteminin tatbik edildiği hiçbir ülkede vetonun aşılması üye tamsayısının salt çoğunluğu ile değildir; ya beşte üç ya da üçte iki çoğunlukla ancak veto aşılır. ABD’de bir kanun Başkan tarafından veto edildiğinde, veto edilen kanunun aynen kabule dilebilmesi için Kongrenin her bir kanadında üçte iki çoğunlukla kabul edilmesi zorunludur. Bu sebepledir ki, Amerika tarihinde, veto edilen kanunların tekrardan kabul edilme (vetonun aşılması) oranı takriben %4 civarındadır.

Bölünmüş hükümet döneminde ise bu oran ülkemizde muhtemelen %100 olacaktır.

Halk tarafından seçilen Cumhurbaşkanının bu kadar zayıf olduğu, bütün inisiyatifin Mecliste olduğu bir sistemin adı başkanlık olamaz; olsa olsa mevcut hükümet sisteminin fiilen Meclis hükümetine dönüşmesinden söz edilebilir.

Özet olarak belirtmek gerekirse, ülkemizde ortaya çıkacak bir bölünmüş hükümet döneminde, sistemin kilitlenmesi mutlak görülüyor. Her ne kadar bu durumda seçimlerin yenilenmesi mekanizması öngörülmüşse de, yapılacak seçimler de tıkanıklığın aşılması için yeterli olmayabilir.

Peki, bütün bunların sebebi nedir?

Birincisi, AYM’nin kendi içinde tutarsız ictihad değişikliği, ikincisi bölünmüş hükümet dönemlerinde vetonun aşılmasının çok kolay olmasıdır. Ama asıl müsebbibin, AYM’nin ictihad değişikliği olduğu söylenebilir. TBMM, 2017 Anayasa değişikliği yaparken, AYM’nin böyle bir ictihad değişikliği yapacağını öngöremezdi.

Umarım bir Anayasa değişikliği ya da yeni bir Anayasanın yapılması yoluyla bu konu çok daha netleştirilir, bazı konuların CBK ile düzenleneceği konusu net şekilde belirginleştirilir, vetonun aşılması konusu da beşte üç ya da üçte iki çoğunluğa bağlanarak bu tür tıkanıklıkların yaşanması ihtimali minimize edilir.