Can Atalay konusunu daha önce yazmıştık (19 Kasım 2023).

Bu konuya ilişkin yaşananlar özet olarak şu şekilde belirtilebilir:

Can Atalay, Gezi Parkı eylemlerine iştirak ettiği gerekçesi ile hakkında İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesinde ceza davası açılan sekiz sanıktan biridir.

Söz konusu davada, Atalay hakkında 25.04.2022 tarihinde “Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs” suçundan 18 yıl hapis cezasının verilmesi ve tutuklanması yönünde karar verildi.

İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesinin bu kararına yönelik İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine (BAM) istinaf başvurusunda bulunuldu. İstinaf başvurusunda tahliye talebinde de bulunuldu. Fakat İstinaf Mahkemesi 28.12.2022 tarihli kararıyla bu talebi reddetti.

İstinaf Mahkemesinin (BAM) bu kararına karşı Yargıtay’da temyiz başvurusunda bulunuldu. Can Atalay, Yargıtay 3. Ceza Dairesinin önüne gelen dosyayı incelediği dönemde, 14 Mayıs 2023 günü yapılan milletvekili genel seçimlerinde Türkiye İşçi Partisi 28. Dönem Hatay milletvekili seçildi.

Can Atalay, milletvekili seçilmesi sebebiyle yasama dokunulmazlığına sahip olduğunu belirterek, hüküm mahkemesinden (İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi), Anayasa’nın 83. maddesi gereğince, yargılamanın durdurulması yönünde karar verilmesini ve tahliye edilmesini talep etmiştir. İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi 03.11.2023 tarihli değişik iş ek kararı ile ihlal kararının kendi kararı ile ilgili olmadığını, Yargıtay’da temyiz aşamasında başvurucunun milletvekili seçildiğini ve Yargıtay’ın tahliye kararını reddettiğini gerekçe göstererek, dosyayı Yargıtay 3. Dairesine göndermiştir.

Yargıtay 3. Ceza Dairesi, tekrardan önüne gelen bu dosya ile alakalı, işin esasını bilahare incelenmek üzere, münhasıran bu talebi 13.07.2023 tarihli kararıyla incelemiş ve talebin reddi yönünde karar vermiştir.

Can Atalay, 20.07.2023 tarihinde AYM’ye yaptığı bireysel başvuruda, “hakkında milletvekili seçilerek yasama dokunulmazlığı kazandığı için yargılamada durma kararı verilmesi talebi reddedilerek yargılamaya devam edilmesi sebebiyle seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının, tahliye talebinin reddedilmesi sebebiyle de kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının” ihlal edildiğini iddia etmiştir.

AYM, bireysel başvuruya ilişkin yaptığı inceleme sonunda, Anayasa’nın 67. ve 19. maddeleri yönünden ihlal olduğu yönünde karar vermiştir.

TBMM’nin Devreye Girmesini Lüzumlu Kılan Sebepler

AYM’nin bu kararının, Yasama Meclisini yakından alakadar eden iki yönü mevcuttur.

Birincisi, Yargılamanın yenilenmesi kararı ve bu karar kapsamında hükmü veren mahkemeye yönelik emir verir mahiyetteki talepleridir.

AYM, bu kapsamda şu yönde karar vermiştir:

* Yeniden yargılama işlemlerine başlanması;

* Atalay’la alakalı mahkûmiyet hükmünün infazının durdurulması ve bu şahsın ceza infaz kurumundan tahliyesinin sağlanması;

* Başvurucunun hükümlülük statüsünün sona erdirilmesi;

* Yeniden yapılacak yargılamada durma kararı verilmesi.

AYM’nin, yargı bağımsızlığını yok edecek şekilde verdiği bu kararı ciddi manada sorunludur. Aslında bu sorunun müsebbiblerinden biri de, yargılamanın yenilenmesi yönünde karar verildiğinde hangi usulün takip edileceğinin kanunda sarih olarak düzenlenmemiş olmasıdır. Sarih hüküm olmayınca, AYM, kendi usulünü kendisi icat etmiştir. Fakat bu icad edilen usul, yargı bağımsızlığını yok edici mahiyette olduğu gibi, yasamanın yapacağı işi kendisi yaparak, bir fonksiyon (yasama fonksiyonu gaspı) gaspı da yapmış olmaktadır.

İkincisi, Atalay’ın, işlediği iddia edilen suçlar sebebiyle yasama dokunulmazlığının istisnaları kapsamına girip girmediği ile alakalıdır. Anayasanın 83. maddesine göre,

“Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve ‘seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14’üncü maddesindeki durumlar’ bu hükmün dışındadır”.

Burada Atalay’ı alakadar eden, ‘seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14’üncü maddesindeki durumlar’ hükmüdür. Yani bu durumda, yasama dokunulmazlığı hiç oluşmaz. Yargılamanın, sorgulamanın, tutulma ve tutukluluk halinin devam etmesi için, yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına lüzum yoktur.

Burada temel sorun, Anayasanın 14. maddesindeki durumların neler olduğudur.

Anayasanın 14. maddesindeki durumların neler olduğunun belirlenmesi için önce bu madde hükmüne yer verelim:

“Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.

Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.

Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.

Burada bir soru sormak istiyorum:

Bu hükme göre, 14. madde kapsamına giren durumlar (yani suçlar) nelerdir?

Bu hükme göre, hangi suçların Anayasa’nın 14/1. maddesi kapsamına girdiği sarih bir şekilde belirtilmiş değildir. Bu konuya açıklık getiren bir kanuni düzenleme de yoktur.

AYM, yasama dokunulmazlığının istisnasını teşkil eden “14. maddedeki durumların” mutlaka “kanunla” belirlenmesi gerektiğini, bu konuya ilişkin bir kanuni düzenlemenin mevcut olmadığını, bu konuda bir belirsizliğin olduğunu, bu belirsizliğin yargı organları kararları ile giderilemeyeceğini belirtmiştir. AYM, bu iddiasına Anayasanın 14/son fıkrasında yer alan “Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir” hükmünü de delil olarak göstermiştir.

Yargıtay da, bu konuya ilişkin hukuki belirsizliğin mevcut olduğunu, fakat bu belirsizliğin yargı kararları ile giderilebileceğini, AYM’nin de geçmişte bu yönde kararları olduğu gibi, Yargıtay’ın da bu konuda yerleşik içtihadlarının mevcut olduğunu ifade etmiştir.

AYM ile Yargıtay arasında yakın geçmişte yaşanan gerilimlerin tekrardan yaşanması muhtemel görünmektedir. Çünkü AYM Genel Kurulunda, Can Atalay hakkında verdiği ilk ihlal kararına uyulmaması sebebiyle yapılan ikinci bireysel başvurunun, 21 Aralık 2023 günü toplanacak Genel Kurul gündeminde görüşülerek karara bağlanacağı duyuruldu. Aynı kanuni şartlar içinde, AYM’nin ve Yargıtay’ın bir tutum değişikliğine gidip gitmeyeceğini bilmiyoruz. Ama aynı tutumun sergilenmesi, iki yüksek yargı merciini tekrardan karşı karşıya getirecektir. Bundan her iki yüksek yargı kurumu da muhtemelen ciddi yaralar alacaktır.

Aslında, ülkemizde Can Atalay vakası ilk kez yaşanmıyor. Daha önce de Enis Berberoğlu’nun yaptığı bireysel başvuru sebebiyle AYM’nin verdiği karar sebebiyle AYM ile Yargıtay arasında benzer gerilimli durumlar yaşanmıştı. O dönemde, gerilimli durum, AYM’nin kararının fiili olarak uygulanması ile aşılmıştı. Ama bu fiili uygulama sorunu kalıcı şekilde bitirmedi. Sorun bitmedi ki, Can Atalay olayında aynı sorunlar tekrardan yaşandı.

TBMM’ye Yönelik Önerilerimiz

Burada, AYM mi haklı Yargıtay mı haklı tartışmasına girmeksizin, doğrudan ve en kalıcı olan çözümü burada önermek istiyorum; o da şu şekildedir:

Birinci Öneri, her ne kadar, Yargıtay, geçmiş yıllarda AYM’nin bir içtihadında belirttiği şekilde, burada bahsi edilen konuya ilişkin belirginliği sağlama konusunda kendisini yetkili görse de, bu yetkinin varlığı konusunda iki yüksek mahkeme ihtilaf içindedir. Bu ihtilafın kesin ve kalıcı olarak giderilmesi için, bu konunun kanunla düzenlenmesi gerekir. TBMM, çıkaracağı bir kanunla, Anayasanın 14. maddesi kapsamına giren suçların neler olduğunu, tartışmaya mahal vermeyecek şekilde net olarak belirler. Hem AYM hem de Yargıtay bu belirleme ile bağlı olacaktır. Muhtemelen bu belirleme, Yargıtay’ın içtihadında belirttiği suçlar şeklinde olacaktır; ya da bunlara bazı suçlar da ilave dilebilir ya da bazıları çıkarılabilir. Ama bu belirleme neticesinde artık bir daha benzer gerilimler yaşanmayacaktır.

İkinci Öneri, gerek Ceza Muhakemesi Kanununda (CMK), gerekse 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunda,  AYM’nin yargılamanın yenilenmesi yönünde karar vermesi halinde hangi usulün düzenleneceğine dair sarih bir hüküm yoktur. Yargıtay, yorum yoluyla, CMK hükümlerinin uygulanacağını belirtirken, AYM, 6216 sayılı Kanunun 50/2. fıkrasında yer alan: “AYM’nin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir” hükmünden hareketle, CMK hükümlerine hiç bakmaksızın, yargılamanın yenilenmesi kararına bağlı olarak ihlalin nasıl giderileceğine dair usulü, kanunlarda olmadığı halde, kendisi ihdas etmiştir. AYM, bu kararında, “ilgili yargı merciine yönelik bir takım emirler vermekte, “sen her ne kadar yargılamayı yenilesen de, bu faaliyet kapsamında şu yönde kararlar vermek zorundasın” demektedir. Bu yöndeki karar, yargılamanın yenilenmesi faaliyetleri bağlamında yargı bağımsızlığını yok edici mahiyettedir.

İşte bu durumda söz konusu olan belirsizliğin giderilmesi için, TBMM, çıkaracağı bir kanunla, konuya açıklık getirebilir. TBMM, bu konuya ilişkin çıkaracağı kanunda, CMK hükümlerine referans yapmakla yetinebilir. Farklı bir düzenleme de benimseyebilir. TBMM bu konuda ne yönde düzenleme yaparsa yapsın, en azından uygulamaya yönelik tartışmalar sona erecektir. Artık AYM, çıkarılacak bu kanun hükmü ile bağlı olacak, Yargıtay da bu kanuna uygun olarak verilecek karara karşı bir tutum almayacaktır.

Bu iki önerinin TBMM tarafından acilen yerine getirilmesi icap ediyor.

Aksi takdirde, TBMM’nin bu yöndeki “İHMALİ” sebebiyle, 21 Aralık 2023 günü de benzer tartışmalar yaşanabileceği gibi, hemen her seçimde benzer gerilimlerin ve sorunların yaşanması mümkün ve muhtemel görünmektedir. Bu yöndeki ihmal, yargı içinde gerilimlere, itibar zedelenmelerine sebep olduğu gibi, bütün bu yaşananların faili olarak TBMM’nin görülmesi, bu kurumun itibarını, saygınlığını da zedeleyecektir. TBMM, “bilinçli olarak ortaya koyduğu İHMAL sebebiyle Türkiye’de bazı derin sorunların yaşanmasının kaynağını teşkil ettiği” yönünde algılara ve eleştirilere sebep olacaktır.